متن درس خارج فقه:
فالنائب العام ـ أو القاضي المنصوص بالنّص المطلق و الإذن العامّ ـ يتحقّق في زمان الغيبة و الحضور لعموم الأدلة الشاملة لهما
و النائب الخاص يختص بالزمن الحضور و لا يتحقق في زمان الغيبة فليس في البين قسم ثالث من القضاء
و لكن نسب إلى المشهور وجود قسم ثالث اصطلحوا عليه بقاضي التحكيم قال في الشرائع: لو تراضى الخصمان بواحد من الرّعيّة فترافعا إليه لزمهما حكمه و قريب منه عبارات غيره کما فی الجواهر
و البحث في قاضي التّحكيم من جهاتٍ:
الأولى: في معناه، و هو في العرف- و منه اصطلاح الفقهاء- من يجعله المتخاصمان حكماً بينهما و يرضيان بحكمه و هو شائع و متعارفٌ بين الناس خصوصاً في قديم الأيّام كما يشهد له الخبر الآتي.
الثانية: في دليل اعتباره
قد يقال: إنّ قاضي التّحكيم من كان فاقداً لِلاِجتهاد، كما عن جمع أو فاقداً لبعض الشرائط كما عن آخر مع كونه من الخاصّة دون غيرهم فإن قلنا بجواز القضاوة للمقلد فلا وجه للبحث عنه أصلاً و إن قلنا بعدم جوازها و تمّت الأخبار الّتي استدلّوا بها عليه فهو و إلّا فمقتضى الأصل و الاطلاق ای اطلاق الأدلة عدم اعتباره و سيأتي اعتبار جميع شرایط القضاوةفیه ایضاً و قد استدلوا على اعتبار قاضي التحكيم تارة: بالإجماع و أخرى: بخبر ابن الفضل قال قال لي أبو عبد اللّه عليه السلام: أي شي‌ءٍ بلغني عنكم؟ قلت: ما هو؟ قال: بلغني أنّكم أقعدتم قاضياً بالكناسة قلت: نعم جعلت فداك رجل يقال له عروة القتات و هو رجلٌ له حظّ من عقلٍ نجتمع عنده فنتكلم و نتساءل ثمَّ يرد ذلك إليكم قال: لا بأس[۱]
و ثالثة: بمفهوم النبوي صلّى اللّه عليه و آله: من حكم بين اثنين تراضيا به فلم يعدل بينهما فهو ملعون[۲]
و روى أبو شريح أنّ رسول الله صلّى الله عليه و آله قال له: إن الله هو الحكم فلم تكنّى أبا الحكم؟! قال: إن قومي إذا اختلفوا في شي‌ء أتوني فحكمت بينهم و رضي عليّ الفريقان قال صلی الله علیه و آله: ما أحسن هذا فمن أكبر ولدك؟ قال شريح قال صلّى الله عليه و آله: فأنت أبو شريح[۳]
تحقیق ما قیل فی ادلّة قاضی التحکیم
مقتضى الأصل عدم حجيّة قوله و عمله إلا مع دليل معتبر على الخلاف و جميع هذه الأدلة قابلة للمناقشة
أما الإجماع فلكثرة اختلافهم في خصوصيات المسألة و فروعها حتى من العامة الّذين هم الأصل لاعتبار قاضي التحكيم لاعتبار الاجماع.
و أمّا الأخبار فهي قاصرة السند عن إثبات هذه السلطنة على الناس المخالفة للأصول العقلائيّة و الشّرعية
نعم، لو أريد من قاضي التّحكيم إيجاد الصّلح و المراضاة بين الخصمين عرفاً بغير ما هو منهي عنه شرعاً من غير أن تترتّب عليه أحكام القضاء المعروف الّذي وصفوا له كتاباً مستقلاً لكان له وجه بل هو حسنٌ و مطلوبٌ لعموم قوله تعالى فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ[۴]
[۱] الوسائل: باب ۱۱ من أبواب صفاة القاضي الحديث: ۳۱
[۲] المغني لابن قدامة: ج: ۱۱ صفحة: ۴۸۴.
[۳] سنن أبي داود كتاب الآداب باب تغيير الاسم القبيح الحديث: ۴۹۵۵
[۴] حجرات ۱۰
