درس خارج فقه:
لابدّ تقدیم امورٍ:
الاوّل انّ الحکم سواء كان القضاء عبارةً عن الولاية علي الحکم
المسالک[۱] و الرّیاض[۲] و الکشف[۳] و التنقیح[۴] و الدروس[۵] او عبارةً عن نفسه کما فی عبارة الامام الخمینی و بعض المتأخّرین عبارة عن وجوده الانشائی الحاصل تارةً بمثل قول القاضی «حکمت» و اخری بالقول او الکتابة او الفعل الدّاال علیه مثل الامور الاعتباریة الحاصلة بمثل ذلک کالبیع الذی یحصل تارة بانشاء التملیک بقوله «بعت» و شبهه و بالمعاطاة اخری فانّ الحکم یحصل تارةً بمثل قوله حکمت فی مقام فصل الخصومة و رفع التنازع و اخری بقول آخر او فعل آخر کالرّأی الحاصل الثابت فی زماننا بالکتابة من دون ان یکون القاضی متلفّظاً اصلاً.
الثّانی الفرق بین القضاء و الفتوی عبارة عن انّ الفتوی هی بیان الاحکام الکلیّة و الکبریات العامّة من دون نظرٍ الی تطبیق علی الموارد و بیان المصادیق کقوله الخمر حرامٌ فهی فتوی بالحرمة الثابتة علی الخمر و امّا انّ ایّ مایعٍ خمر خارجاً او لا یکون خمراً فهو لا یرتبط بالمجتهد فاذا قال المجتهد «هذا المایع خمرٌ» فلا يكون قوله حجّةً من جهة الاجتهاد و المرجعيّة بل يكون من مصاديق شهادة العادل الواحد في الموضوعات الخارجيّة و الحجّية و عدمها محلّ خلاف فقول المجتهد و شهادته لا یکون حجةً الّا من باب الشّهادة دون الفتوی.
و أمّا القضاء فهو الحكم في القضايا الشخصيّة التي هي مورد التنازع و التشاجر كحكم القاضي بأنّ هذا المال لزيد دون عمرو. أو أنّ المرأة الفلانيّة زوجةُ عمروٍ دون زیدٍ و هكذا.
و الحاصل انّ القضاء الّذی هو عبارة عن الحکم او الولایة علیه عبارةٌ عن الامر الانشائی الاعتباریّ و الفتوی عبارة عن الاخبار عن النظر و الرّأی الحاصل بالاستنباط عن المنابع اللازمة و الادلّة الوارده من الکتاب و السّنة و العقل نعم ذکر السّید الخوئی «ره» انّه قد یکون منشأ التّرافع الاختلاف فی الفتوی کما اذا تنازعت الورثة فی الاراضی و ادّعت الزّوجة ذات الولد الإرث منها و ادعى الباقي حرمانها فتحاكما لدى القاضي فإنّ حكمه يكون نافذاً عليهما و إن كان مخالفاً لفتوى من يرجع إليه المحكوم عليه[۶]
و يظهر من هذا المطلب أنّ كتاب القضاء و مسألة فصل الخصومة ليس من شعب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر كما نسب إلى صاحب الجواهر «ره» و بعض آخر[۷].
فإنّ المدّعى و المنكر في مثل المثال المذكور ليسا تاركين للمعروف و العاملين بالمنكر بل في كمال التعهّد و الإيمان و العمل بأحكام الإسلام غاية الأمر أنّ منشأ ترافعها و تخاصمهما هو اختلاف المجتهدين و المرجعین و قد يتّفق التنازع في صورة الاشتباه و النسيان فلا یکون مثل هذات المورد ایضاً من باب الامر بالمعروف و النهی عن المنکر نعم قد يقع الادّعاء أو الإنكار مع العلم و العناد لكنّه لا يكون تمام مورد القضاء فعدّ باب القضاء من باب الامر بالمعروف و النهی عن المنکر لیس بصحیحٍ کما لا یخفی
الثالث: القاضی و المفتی و المجتهد و الفقیه الفاظ متّحدةٌ مصداقاً و مختلفة اعتباراً
فیسمّی قاضیاً و حاکماً باعتبار حکمه و الزامه فی الوقایع الشّخصیّة و مفتیاً باعتبار الاخبار عن الحکم اللهی الکلّی و مجتهداً باعتبار بذل الوسع فی ردّ الفروع في رد الفروع إلى الأصول و فقيهاً باعتبار علمه بالأحكام الإلهية فهذه مناصبُ أربعةٌ كلّ واحدٍ منها من أجلّ المناصب و أعظمها و مرّ الفرق بين الفتوى و القضا سابقاً.
و المراد من الاجتهاد في القضاء إعمال الوسع في فهم خصوصيات المخاصمة و الدّعاوي.
[۱] مسالک الافهام ۱۳/۳۲۵
[۲] ریاض المسائل ۹/۲۳۳
[۳] کشف اللثام ۲/۳۲۰
[۴] التنقیح الرائع ۴/۲۳۰
[۵] الدورس ۲/۶۵
[۶] مبانی تکملة المنهاج ۱/۴
[۷] جواهر الکلام ۴۰/۳۹
