بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

جلسه ۲۷ درس خارج فقه و اصول استاد فاطمی حفظه الله

تاریخ: شنبه ۲۵ آبان سال ۱۳۹۸

ساعت: ۱۱ صبح

مکان: موسسه امام صادق علیه السلام پردیسان

بحث اصول:

…

در مسئله دوم معلوم می‌شود قدرت مطلقه شرط نیست به این معنا که اگر اکنون شخص قصد دارد جنب شود و می‌داند که آن زمان آب گیرش نمی‌اید می‌تواند اکنون خودش را جنب کند. در آنجا قدرت خاصی معتبر است و اگر آب داشت غسل می‌کند و اگر نداشت تیمم می‌کند. منشا اختلاف دو فتوا آن است که در یک جا قدرت مطلق شرط است و در یک جا قدرت خاص.

اصل در دوران رجوع قید و شرط به ماده یا هیئت:

آخوند ^ره و مشهور: عند الدوران الی الرجوع القید الی الماده أو الهیئۀ، یرجع القید الی هیئۀ لا المادۀ.

شیخ ^ره: عند الدوران الی الرجوع القید الی الماده أو الهیئۀ، یرجع القید الی المادۀ لا الهیئۀ.

این بحث ثمره عملی دارد: اگر قید و شرط را به هیئت برگردانیم تا شرط حاصل نشود وجوبی محقق نمی‌شود و تحصیل مقدمات واجب نیست در حالی که اگر به ماده رجوع کند وجوب فعلی است و تحصیل مقدمه بر ما واجب است.

این بحث برای کسانی است که امکان رجوع قید به هیئت و ماده را قبول دارند مانند آخوند ^ره. اما کسی که امکان آن را نمی‌پذیرد جای بحث برایش باقی نمی‌ماند. مثلا شیخ ^ره رجوع قید به هیئت را محال می‌داند بنابراین جای بحث از دوران حاصل نمی‌شود. از همین‌رو به شیخ ^ره اشکال کرده‌اند که چرا شما بحث دوران را مطرح کرده‌اید؟

استاد ^{حفظه الله}: به نظر می‌رسد این اشکال به شیخ وارد نیست. زیرا او می‌تواند به عنوان محقق بحث را فرضی طرح کند. یعنی بالفرض که دوران امکان داشته باشد، مقتضای قاعده و اصل چیست؟

اگر دلیل یکی از طرفین برای ما قانع کننده نبود و مجبور شدیم به اصل مراجعه کنیم باید چه کرد؟

اصول بر دو دسته است: لفظیه و عملیه.

شیخ ^ره: ما اگر امکان رجوع قید به هیئت یا ماده را می‌پذیرفتیم و دلیل هیچکدام ما را قانع نمی‌کرد باز هم باید قائل به رجوع قید به هیئت شویم. زیرا اصل لفظی ما را بر آن می‌داشت. زیرا اطلاق یا شمولی است و یا بدلی و اطلاق شمولی مقدم بر بدلی است و این تقدم رجوع قید به ماده را محرز می‌کند.

**************

بحث فقه:

بدل الحیلولة:

زمانی که مال تلف نشده و محفوظ است ولی متعذرالوصول است. از دو حال خارج نیست: اگر مثلی است فعلا مثل آن را بدهد و اگر قیمی است، قیمت آن. زیرا او حائل شده بین مال و صاحبش و لذا ضامن است که ضرر مالک را جبران کند. این بدل را حیلوله می‌گویند که فعلا پرداخت شده.

آیا این بدل، عوض قهریه محسوب می‌شود یا خسارت و غرامت؟

استاد ^{حفظه‌الله}: ادله، خسارت را اثبات می‌کند.

مسئله: اگر تعذر مرتفع شد، آیا برگرداندن عین مال، لازم است؟

اگر در بحث قبل مبنای غرامت را بپذیریم در اینجا برگرداندن عین مال لازم است. اما اگر معاوضه قهری را قائل شدیم، در این‌صورت وی مالک آن عوض می‌شود و در این صورت پس از ارتفاع تعذر دو قول مطرح شده: ۱- مال مالک است. بدل ملک موقت بود و با رفع عذر، عین مال به ملکیت او در می‌آید و ملکیت او از بدل موقت ساقط می‌شود.

۲- از مذاق شرع استفاده می‌شود که ملک موقت نداریم و در صورت رفع تعذر عین مال به ملکیت غاصب در می‌آید و بدل به ملکیت مالک باقی می‌ماند.

تعذر که از بین برود شبیه فسخ معاوضه است. تعذر شبیه فسخ المعاوضه نیست و تعذر فقط واسطه در ثبوت و علت پیدایش معاوضه است و حتی اگر علت هم از بین برود، معلول از بین نمی‌رود.

نظر مرحوم نائینی ^ره

ایشان در ج۱ ص۳۸۶ مکاسب البیع می‌فرماید: ولو مبنای ما معاوضه است، اگر تعذر از بین برود شبیه فسخ المعاوضه است و عین برمی‌گردد به مالک.

نظر مرحوم بجنوردی ^ره:

در مذاق شریعت ملک موقت نداریم مگر اینکه دلیل داشته باشیم و در اینجا دلیل نداریم. هر چند مبنای ما غرامت است.

نظر استاد ^{حفظه‌الله}:

به نظر می‌رسد بیان مرحوم نائینی ^ره موجه نیست.

**************