الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
جلسه ۶۶ درس خارج فقه و اصول استاد فاطمی حفظه الله
تاریخ: دوشنبه ۲۳ دی سال ۱۳۹۸
ساعت: ۱۱ صبح
مکان: موسسه امام صادق علیه السلام پردیسان
قبل از بحث از وجوب مقدمه تاسیس اصل را لازم داریم (ملازمه بین وجوب ذی المقدمه و مقدمه چیست قبلا بحث شد).
اما الان بحث در وجوب مقدمه یا عدمش که مساله فقهیه است. اگر ادله قانع کننده نباشد باید سراغ اصل برویم. بنابر اینکه ادله اجتهادیه قانع کننده نباشد و رجوع به اصل بکنیم چه اصولی ممکن است مرجع ما باشد؟
۳ اصل هست: ۱.برائت عقلیه ممکن است یا ۲. برائت شرعیه یا ۳. استصحاب (عدم وجوب مقدمه)
این معقول نیست زیرا برائت عقلیه مجرایش جایی است که احتمال عقاب وجود داشته باشد در حالیکه اینجا احتمال عقاب نیست چه واجب باشد چه نباشد. زیرا با ترک واجب غیری قطعا عقاب در کار نیست. بله انجام واجب غیری به قصد قربت ثواب دارد.
این هم موضوعیت ندارد زیرا برائت شرعیه اگر بخواهد جاری شود ۲ شرط ارد.
۱-بخواهد بر گردن عبد گذاشته شود بر عبد مشقت داشته باشد ۲- و برادشتن آن منت بر او باشد. و هر دو اینها اینجا منتفی است و کلفت نیست زیرا عقابی ندارد. در رفعش امتنانی نیست زیرا عقل می‌گوید باید مقدمه ذی المقدمه را انجام بدهد (انجام ذی المقدمه متوقف بر مقدمه است) > اگر شارع آن را بردارد چیزی باقی نمی‌ماند.
قبل از ذی المقدمه که مقدمه وجوب نداشت بعد از آمدن ذی المقدمه شک می‌کنیم مقدمه واجب شده است یا نه > لا تنقض الیقین بالشک جاری می‌شود. آخوند ره در ج ۱ کفایه ص ۱۹۹ و ۲۰۰ این را مطرح کرده است. نمی‌دانیم شارع مقدمه را هم واجب کرده است یا نه. این استصحاب عدم وجوب مقدمه است. این بیان آخوند ره است.
این اصل مثبت هم نیست.
این استصحاب عقیم است. زیرا وقتی عقل حکم به وجوب می‌کند حکم شرعی به عدم آن فایده ندارد. زیرا استصحاب از اصول عملیه است. و باید وظیفه عملیه مکلف را پیدا کند. و شارع حکیم یک اصل لغو را تشریع نمی‌کند.
بهتر است اینطور اشکال کنیم: اینجا اصلا دلیل داریم و نوبت به اصل نمی‌رسد. نتیجه همان کلام استاد سبحانی حفظه الله است. عقل خودش دلیل است. فرقی نمی‌کند دلیل چه باشد، آیه روایت یا دلیل عقلی ضروری. الاصل دلیل حیث لا دلیل > دلیل مفید ظن یا علم.
آخوند ره خیلی محکم این استصحاب را قبول کرده است. زیرا ارکان استصحاب را تام می‌داند. بعد خودش چند اعتراض گفته هست که دفع هم کرده است.
۱.منشا آن یا ملازمه بین وجوب مقدمه و ذی المقدمه است یاعدم ملازمه است > ملازمه یا عدم ملازمه از لوازم ماهیت آن است و حکم شرعی نیست در حالیکه باید حکم شرعی باشد (مثل کریت آب) یا متعلق آن (بقاء زوجیت، جواز نظر، ارث)
اینجا ملازمه یک مجعول شرعی نیست.
بعد جواب داده است. هرچند مستقیما مجعول شرعی نیست اما بواسطه جعل وجوب به ذی المقدمه یلزم مقدمه هم واجب شود > بالعرض واجب می‌شود.
هرچند وجوب مستقیما مجعول نیست اما ثانیا مجعول است. به برکت واجب کردن ذی المقدمه وجوب مقدمه هم شرعا جاری می‌شود.
اگر استصحاب کنید عدم وجوب مقدمه را، اگر در واقع ملازمه بین وجوب مقدمه و ذی المقدمه باشد یلزم تفکیک لازم از ملزوم. این حداقل محتمل است. ذی المقدمه که واجب است > مقدمه هم باید واجب باشد > همچنانکه قطع به تفکیک لازم از ملزوم محال است احتمالش هم محال است. ایضا اجتماع نقیضین. اگر استصحاب کنید و ملازمه باشد احتمال می‌دهیم (هرچند ملزوم ثابت است) لازم از ملزوم تفکیک شود و این هم امر محالی است.
تفکیک بین لازم و ملزوم در واقع محال است اما در ظاهر اشکالی ندارد. نظایر هم زیاد دارد. از جمله مبنای شیخ ره در فرائد را یادآوری می‌کنیم. در تعارض استصحابین شیخ ره بحثی دارد که از آن تفکیک بین لازم و ملزوم استفاده می‌شود. مثلا دو آب داریم و یقین داریم یکی نجس است و نمی‌دانیم کدام. اتفاقا غفلةً با یکی وضو بگیریم (عمدا که نمی‌شود زیرا قصد قربت نمی‌شود) بعدا بفهمد که یکی نجس بوده است. دو حکم دارد. شاید با ظرف نجس وضو گرفته است > دست و صورت نجس است. با وضو است یا نه؟ دو جواب هست.
در دست و صورت استصحاب طهارت جاری است. قاعده لا تنقض الیقین بالشک جاری است. نسبت به وضو قبلا وضو نداشته است استصحاب عدم وضو جاری می‌شود. نتیجه این دو، عملا تفکیک لازم از ملزوم است. زیرا اگر آب نجس است باید دستش نجس باشد و وضو هم نداشته باشد و اگر وضو دارد دست و صورت هم باید پاک باشد. زیرا آب یا طاهر است یا نجس. آخوند ره: اینجا هم همینطور لا تنقض وضو را می‌گیرد. مرحوم بروجردی ره اشکالی دارد که فردا بررسی می‌کنیم.
