الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
جلسه ۹۲ درس خارج اصول و فقه استاد فاطمی حفظه الله
تاریخ: دوشنبه ۱۲ اسفند سال ۱۳۹۸
ساعت: ۱۱ صبح
[کلاس آنلاین]
ترتب را تبعا لمرحوم بروجردی ره، نائینی ره، محقق اصفهانی ره و سایر مدققین و محقققین اصول که ترتب را نه تنها ممکن بلکه از باب اینکه «ادل دلیل علی امکان شیء وقوعه» واقع شده تلقی کردند که ما هم قبول کردیم. در فقه هم موارد مختلفی را مطرح کردیم که واقع هم شده که همزمان امر به اهم و مهم وارد شده ولی در مرحله اول امر به اهم است و اگر عبد قصد بر عصیان کرد نسبت به اهم، امر به مهم به فعلیت می‌رسد. و به این صورت (ترتب) وجوب هر دو درست می‌شود. در واقع طلب ضدین هست ولی طلب جمع ضدین نیست. اینها در طول هم هستند. چندین مورد را مطرح کردیم دو مورد را هم خوب است برای تکمیل بحث بگوییم. ثمره آن در فقه خودش را نشان می‌دهد.
اگر کسی نماز عصر را در وقت مشترک غفلة و یا نسیانا قبل از ظهر بخواند (اگر عمدی باشد که باطل است). فتوا داده شده که این نماز عصر درست است و باید نماز ظهر را بخواند. حالا اگر عمدا یا به خاطر کاری ادای نماز را تا آخر وقت تاخیر بیندازد. این لحظات آخر وقت غروب، وقت اختصاصی نماز عصر است. لذا اینجاست که باید فورا نماز ظهر را در همان وقت اختصاصی عصر بخواند. زیرا عصر را قبلا خوانده. الان به جای اینکه نماز ظهر را بخواند نماز قضای روزهای قبل را می‌خواند و نماز ظهر را عمدا نمی‌خواند. ادای نماز ظهر در این آخر وقت اهم است و ادا هم می‌تواند نیت کند. این نماز قضا درست است؟ بله با ترتب، فتوا داده شده که درست است، با اینکه نماز ظهر اولویت دارد. بله اگر مولا در عرض نماز ظهر، نماز عشا را از او طلب کند درست نیست ولی در طول هم مشکلی ندارد. وقتی عزم بر عصیان امر اهم کرد امر به مهم ترتبا به فعلیت می‌رسد. لذا این نماز قضا امتثال امر خواهد بود که بر اساس ترتب درست شده است.
فرضا برای یک مسافر قصد اقامه کردن در یک محل حرام است (مثلا اقامت در آنجا مفسده دارد). از اول فجر تا زوال که می‌شود قصد امامه ده روز بکند، اگر معصیت بکند به این حرمت و قصد اقامه بکند و اتفاقا ماه رمضان هم هست. اگر قصد اقامت کرد باید صوم و صیام را به جا بیاورد. این شخص مخاطب به خطاب «صم» خواهد بود. در اینجا هر دو خطاب به اوتعلق می‌گیرد. حرمت اقامت و وجوب صوم، منتها مترتبا. اهم: حرام است اقامت کردن و باید برود. حتی در وطن خودش هم می‌شود این را تصور کرد. مثلا جانش در خطر است و باید این منطقه را ترک کند. حالا اگر این امر را معصیت کرد مساله صوم و امر به مهم به فعلیت می‌رسد. وجوب صوم در اینجا مترتب است بر عصیان اقامت. کانّ اینکه مولا می‌گوید: «تحرم لک الاقامه وجوبا، و ان عصیت بنیة الاقامة فصُم». پس یک مصداق روشنی است بر ترتب اهم و مهم. هرچند به حرمت اقامت سرکشی کرد ولی صومش اشکال ندارد. اولویت با تکلیف اهم بوده و اگر آن عصیان شد موضوع مهم مترتب می‌شود.
پس ما حدود ۱۲، ۱۳ مورد ثمره فقهی بر وقوع ترتب و تحقق امر به اهم و مهم ترتبا در فقه ذکر کردیم که در موارد گوناگونی فتوا هم داده شده که تکلیف مهم صحیح است و امر هم دارد. مرحوم بروجردی ره، نائینی ره و محقق اصفهانی ره کلمات موجهی داشتند بر امکان و ووقوع ترتب و استدلالهایشان هم ذکر شد. و بیان آخوند ره و محقق حائری یزدی ره را نیذیرفتیم. و ادلّ دلیل علی امکان وقوعه این است که در جای جای فقه هم واقع شده است.
بحث جدید را خواستیم وارد شویم ولی امام ره در تهذیب الاصول نظریه خاصی درباره ترتب دارد که فایده علمی دارد و از بحث های مهم و جدی هست. آیت الله سبحانی حفظه الله تقریرات درس خارج مرحوم امام ره را نوشته اند. مرحوم امام ره نیز بر آن تقریظ نوشتند و آن را تایید نمودند.
مرحوم امام ره می‌فرماید: امر به اهم و مهم در عرض هم است و نه به نحو ترتب. نظر ایشان در مقابل مرحوم نایینی ره، بروجردی ره و محق اصفهانی ره است که با زحمت ترتب را درست کردند تا جمع به ضدین نباشد. امام ره چون استدلال این گروه را نمی‌پذیرد و موشکافی عمیقی کرده است که بگوید امر به اهم و مهم در عرض هم ممکن است. ایشان هفت مقدمه برای این نظرشان دارند. ما خلاصه این ۷ مقدمه را مطرح میکنیم. هرچند ما نظر ایشان را در اینجا نمی‌توانیم بپذیریم ولی دقت ایشان قابل استفاده است.
در کفایه هم داشت که احکام شرعیه آیا به طبیعت متعلق می‌شود یا مصادیق خارجیه؟ هر دو نظر طرفدار دارد. امام ره: احکام شرعیه به خود عناوین کلیه تعلق می‌گیرد و نه به مصادیق و خصوصیات خارجیه. طبیعت در خارج منفک از زمان و مکان نیست ولی مامورٌبه خود نماز است نه ضمایم نماز. نماز ممکن است در مسجد یا خانه یا فرادی یا با جماعت خوانده شود. اما اینکه با عطر و سایر مستحبات یا اینکه بدون مکروهات باشد، این خصوصیات درتعلق حکم به آن خصوصیتی ندارد. امر تعلق گرفته به خود طبیعت، نه ضمایم آن. زیرا آنچه محصّل غرض مولا است خود طبیعت است. مولا طبیعت نماز را از عبد خواسته، با عبا یا بدون عبا. بله درست است که در بعضی از خصوصیات نماز ثوابش بسیار بالا خواهد بود (مسواک زده و اول وقت). ماموربه خود طبیعت است یعنی نفس وجود طبیعت نه «طبیعت من حیث هی لیست الا هی». همینکه این عبد به نماز وجود داد، متعلق امر انجام شده و غرض مولا حاصل شده است.
وقتی می‌گوید اعتق رقبة یعنی رقبة مطلق از قید و بند است (مومنه باشد یا کافره، بلند باشد یا کوتاه). رقبة، تمام الموضوع است، بخلاف مقید که در آن، مطلق جزء الموضوع است. اعتق رقبة مومنه مرکب است، موضوع یکی رقبه بودن است و یکی مومنه بودن. ولی اگر بگوید اعتق رقبة، این رقبة تمام الموضوع است. بعد می‌فرماید: بعضی آمده اند اطلاق را جور دیگر تعریف کرده اند به اینکه اطلاق آن است که این طبیعت در تمام افراد و اصناف سریان پیدا بکند، اعم از مومنه، عادله، سفید پوست و غیره. ولی ایشان این تفسیر را قبول نمی‌کند. می‌فرماید این اطلاق، لحاظی است و سریان لازمه اطلاق است.
دلیلی که آمده حکم را به گردن مکلف قرار داده، به حال تزاحم هیچ نظر و نظارتی ندارد. مثلا وقتی حکم تعلق پیدا کند به نفس ازاله نجاست از مسجد، اینجا مقنن وصادر کننده حکم در حال قانون گذاری، زمان تزاحم را اصلا ملاحظه نمی‌کند. اینکه ممکن است ازاله یک زمانی با نماز تزاحم پیدا کند. زیرا حکمی که تعلق پیدا می‌کند به نماز، متاخر است از وجوب ازاله به دو مرحله و مرتبه. لذا صحیح نیست این حکم ناظر باشد به حال تزاحم. زیرا حکم به ازاله متقدم است بر انطباق حکم به مقام امتثال. یعنی این شخص امتثال می‌کند یا نه این در مرحله بعد است. بعد از آنکه این حکم صادر شد مرحله امتثال امر ازاله نجاست می‌رسد. پس امر امتثال ازاله نجاست، یک مرحله بعد از مرحله جعل حکم ازاله است. تازه وقت ازاله، تزاحم بین ازاله نجاست و امتثال امر نماز پیش می‌آید. این مرحله دوم است. پس حکم ازاله مقدم است بر آنها به دو مرحله. وقتی این حکم تقدم داشته باشد بر امتثال نماز، پس چطور در حال صدور حکم می‌تواند ناظر به حال تزاحم باشد؟!
اگر در کفایه یادتان باشد آخوند ره حکم شرعی را دارای چهار مرتبه می‌داند. اقتضاء، انشاء فعلیت و تنجز.
معروف است این مساله خصوصا که آخوند در چند جای کفایه این مراحل و مراتب اربعه حکم را مطرح کرده است.
یعنی اوامر و نواهی که تعلق گرفته به واجبات و محرمات، روی مصلحتی و مفسده‌ای که در آنها هست مامور شده است. شرب خمر مفسده دارد لذا اقتضا می‌کند حکم حرمت را. صلاة و صوم چون مصلحت دارد لذا اقتضا می‌کند شارع نماز و صوم را واجب کند. این مرحله اقضا می‌کند مولا انشاء حکم کند (وجوب و حرمت).
بر اساس این مصلحت و مفسده، واجب را واجب و حرام را حرام می‌کند.
اینکه مولا بیان می‌کند این حکم رابه رسول خود. من این عمل را چون مصلحت دارد واجب کردم. و بعضی دیگر را حرام کردم بخاطر مفسده.
وقتی رسول این را فهیمد اگر این را به مکلفین بیان نکند کسی مسولیتی ندارد در قبال این احکام. ولی وقتی که رسول این را بیان می‌کند و به گوش مردم می‌رساند، می‌شود مرحله تنجز. لذا وقتی می‌گوید غیبت و بهتان حرام است، حجت بر ما تمام می‌شود و حکم تنجز پیدا می‌کند. استحقاق ثواب و عقاب برای این مرحله است.
مرحله اول و چهارم را قبول ندارم که جزء مراحل حکم باشد، زیرا مرحله اقتضاء در مقدمات حکم است. مفسده داشتن شرب خمر مقدمه حکم است، نه خود حکم. همچنان که تنجز هم خارج از حکم است. بعد از انشاء حکم و رساندن به رسول، حکم دیگر تمام شده است. این عقل است که به ما می‌گوید باید عمل کنی و استحققاق و ثواب و عقاب دارد. این نتیجه‌ی حکم و متاخر از حکم است. خود حکم در آن قسم دوم و سوم است یعنی انشاء و فعلیت. اینکه انشاء کرد طبق مفاسد و مصالح و بعد آن را ابلاغ کرد. و الّا اولی و چهارمی قبل و بعد از تنجز حکم هستند.
خطاب شرعی یک خطاب قانونی است و یک خطاب بیشتر هم نیست. بحثش دقیق است که ان‌شاءالله فردا مطرح می‌شود.
در بحث فقه در رابطه با قاعده اصالت صحت بحث می‌کردیم، اینکه مدرک این قاعده چیست؟ در چه شرایطی جاری می‌شود یا جاری نمی‌شود؟ مباحثی مطرح شد.
مبحث خامس:
معلوم است که این اصالت صحت در معاملات و ابواب عقود و ایقاعات جاری می‌شود و مقدم است بر اصالت فساد در عقود و ایقاعات. حالا فرقی نمی‌کند مدرک این قاعده را سیره عقلا بدانیم یا اجماع. بنای عقلای عالم بر این است که وقتی قراردادی انجام شد و شک در صحت بکنند بنا را بر صحت می‌گذارند. شارع هم همین را تایید کرده است. حتی اگر مدرک را اگر اجماع بگیریم فرقی نمی‌کند. این اصل جاری می‌شود و معامله محکوم به صحت می‌شود.
البته اگر مدرک آن را اجماع بگیریم طبیعتا اجماع دلیل لبی است و اطلاق ندارد و لوازمی دارد که باید به آن ملتزم شد.
بحث در این است که اینها محل نزاع نیست. بلکه محل نزاع این است که زمانی که شک کنیم در صحت معامله آیا اصالت صحت مطلقا جاری است؟ سه مورد است که باید ببینیم در کدام مورد جاری می‌شود.
یکبار این است که شک ما از این جهت است که احتمال می‌دهیم خللی در شرایط عقد واقع شده باشد. یا در شرایط متعاقدین خلل واقع شده باشد. و یا شرایط عوضین خللی داشته باشد. آیا در هر سه مورد اصالت صحت جاری می‌شود؟
شک در شرایط عقد: مثل شک در ماضویت، عربیت، تقدم ایجاب و قبول، اشتراط موالات در ایجاب و قبول
شک در شرایط متعاقدین: اینکه آیا بالغ بودند در زمان عقد. یا اینکه آیا باید رشید باشند یا نه و همین بلوغ و عقل کافی است؟
شک در شرایط عوضین: شک در اشتراط معلومیت عوضین، مملوکیت، مالیت
اصل صحت را که جاری میکنیم ممکن است بگوییم مطلقا (منشا شک هر چه باشد) این اصالت صحت جاری است و خود را راحت کنیم.
باید ببینیم در کجا جریان اصالت صحت درست است؟
مبنای اول: یک مبنا این است که در هر سه مورد اصالت صحت جاری است.
مبنای دوم: یا اینکه بگوییم اصالت صحت مطلقا نیست بلکه آنجا که در شرایط خود عقد شک کنیم نه در شرایط متعاقدین یا عوضین.
مبنای سوم: اصالت صحت جاری است در ماسوای شروط عرفیه ای که برای متعاقدین یا عوضین وجود دارد. یعنی بگوییم عرفا در هر جایی که شرایط متعاقدین عرفا برقرار است یا شرایط عوضین عرفا برقرار است اینجا اصالت صحت جاری می‌شود ولی اگر شک داریم که شرایط عرفیه متعاقدین برقرار شده یا نه، اصالت صحت جاری نشود. یعنی متعاقدین باید طوری باشد که عرفا به این عقد گفته شود. اگر متعاقدین یا عوضین شروط عرفیه را نداشته باشند اصلا خود موضوع تحقق عقد و معامله زیر سوال می‌رود و اصالت صحت جریان پیدا نمی‌کند.
بنابر احتمال اول، اینکه منشا شک هر چه باشد این اصالت صحت حکومت می‌کند بر هر اصلی که اقتضای فساد بکند. اصل مقتضی فساد منشاش هر چه باشد (شرط عقد، متعاقدین یا عوضین).
اما طبق مبنای دوم، اصالت صحت فقط حاکم می‌شود به اصلی که اقتضای فساد در شرایط عقد را دارد. اما اگر اصلی اقتضا می‌کند فساد را که منشاش اختلال شرایط متعاقدین باشد یا عوضین دیگر اصالت صحت جریان نخواهد داشت.
طبق احتمال سوم، که فقط اگر شروط عرفیه متعاقدین و عوضین جور شود، اصالت صحت جریان پیدا می‌کند. لذا احتمال سوم اصالت صحت حکومت می‌کند بر هر اصلی که اقتضای فساد می‌کند، مگر آن اصلی که در شرایط عرفیه عوضین یا متعاقیدن اقتضای فساد بخواهد بکند آنجا اصالت صحت دیگر جاری نمی‌شود. مثلا اگر در مالیت عوضین شک کنیم یا در رشد مشتری یا بایع شک کنیم یا شک کنیم اینکه انگار مشتری رشید نیست، اینجا اصالت صحت جاری نمی‌شود تا حاکم شود به اصالت فسادی که در این عقد جاری است.
طبق این سه احتمال که در اینجا هست کاربرد اصالت صحت نتیجه‌اش فرق می‌کند. پس اینکه کاربرد اصالت صحت کجاست مواردش با هم فرق می‌کند. باید ببینیم کدامیک از این سه احتمال اقوی است.
یکبار اینطور است که مدرک اعتبار اصالت صحت را اجماع بدانیم. (نظر مرحوم بجنوردی ره با مرحوم نائینی ره [در فوائد الاصول] با هم متفاوت است). اگر مدرک اعتبار اصالت صحت، اجماع باشد یعنی اجماع قائم شده بر اصالت صحت مطلقا چه در عبادات چه معاملات حجت باشت > این اجماع، دلیل لبی است و معقد اجماع، اطلاق نخواهد داشت. لذا در جریان اصالت صحت به قدر متیقن باید اخذ کرد.
مرحوم نایینی ره: فقط در احتمال اختلال در شرایط عقد (قدر متیقن که اجماع دلالت می‌کند) اصالت صحت معتبر است. ولی در شرایط عوضین یا متعاقدین اصالت صحت جاری نمی‌شود.
بیان مرحوم نايینی ره در فوائد الاصول ج ۴ ص ۶۵۴: ما در زمانی که احتمال اختلال شرایط عقد بدهیم اصالت صحت جاری است. اما اگر احتمال اختلال شرایط نه عقد بلکه شرایط متعاقیدن را بدهیم یاشرایط عوضین، اینجا اصالت صحت جاری نیست. زیرا مدرک این قاعده اصالت صحت، اجماع است و اجمال دلیل لبی است و اطلاق ندارد. لذا به قدر متیقن اکتفا میکنیم (در اختلال شرایط عقد اصالت صحت جاری است). اما در شرایط عوضین و متعاقدین شک داریم و جاری نمی‌شود.
اگر مدرک اصالت صحت اجماع باشد حرف نائینی ره درست می‌شود. ولی مدرک اصالت صحت را اجماع نمی‌دانیم. آیات و اخبار هم نیست. بلکه مدرک اعتبار آن را سیره عقلا می‌دانیم اعم از مسلمین و غیر مسلمین. لذا اگر اجماع هم باشد اجماع مدرکی است و در حد موید است. مسلمین هم بله چنین اجماعی دارند و بدون این اصل اختلال نظام پیش می‌آید. آیات فقط موید است. وقتی اجماع نباشد می‌توان گفت اصالت صحت در هر سه مورد جاری می‌شود (منشا شک هر چه باشد)، زیرا مدرک را اجماع نمی‌دانیم بلکه سیره عقلا می‌دانیم.
ممکن است به ذهن شما برسد که سیره عقلا هم مدرک باشد که این هم دلیل لبی است. چطور شما بیان مرحوم نائینی ره در فوائد الاصول را فرمودید اگر مدرک اجماع باشد چون معقد اجماع اطلاق ندارد قدر منتیقن در احتمال اختلال شرایط عقد اصالت صحت جاری می‌شود ولی اگر احتمال اختلال شرایط متعاقدین یا عوضین را داشته باشیم اطلاق نداریم لذا محل شک است که اصالت صحت جاری می‌شود یا نه و مدرک آنجا را نمی‌گیرد. سیره عقلا هم لبی است چه فرقی می‌کند.
باید به مقدار قیام سیره نگاه کنیم. سیره را دیگر مثل اجماع نمی‌توان گفت سربسته مثل اجماع است و فقط عند اختلال شرایط عقد باشد و نه در متعاقدین و عوضین. بلکه در سیره عقلا باید دید مقدار قیام سیره چقدر است. آیا سیره بر اعتبار این معامله در مقابل اصالت فساد، صحت جاری می‌کنند در خصوص شرایط عقد است (مثل عربیت و ماضویت)؟ یا اینکه در جمیع آنچه شک کنند در وجودش اصالت صحت را جاری می‌کنند چه شرایط عقد یا متعاقدین یا عوضین باشد؟ در احتمال اختلال هر شرطی شک بکنند مطلقا اصالت صحت را جاری می‌کنند.
بجنوردی ره: سیره عقلا این است که مطلقا اصالت صحت را جاری می‌کنند. منشا این شک هر کدام از احتمالات ثلاثه باشد عقلا اصالت فساد را جاری نمی‌کنند.
بله اگر در شرایط عرفیه متعاقدین یا عوضین شک کنند اینجا دیگر اصل تحقق معامله زیر سوال می‌رود و دیگر اصالت صحت جاری نمی‌شود. زیرا موضوع اصالت صحت این است که عقد محقق شده باشد. حالا فرق نمی‌کند شک در شرایط عوضین باشد یا متعاقدین.
محقق بجنوردی ره: بدون شک و تردیدی سیره اینگونه است. یعنی صحت به معنی دوم. یعنی اگر شک شود در صحت معامله در تمام ابواب معاملات، وقتی عنوان به نظر عرف محقق شد اصالت صحت جاری می‌شود. و بنا را برصحت می‌گذارند و به احتمال اختلال شرایط عقد و عوضین یا متعاقدین را اهمیت نمی‌دهند. فرقی هم نمی‌کند که این احتمال فقدان شرط کدام باشد. یا اگر مانعی احتمال می‌دهد مربط به عقد باشد یا متعاقدین یا عوضین.
اگر در احتمال اختلال عرفی شک کنیم چرا اصالت صحت جاری نشود؟ زیرا اصالت صحت موضوع درست نمی‌کند برای خودش. محمول درست می‌کند ولی موضوع را نه. در اینکه عقدش یا متعاملین یا عوضین واجد شرط باشند یا نه اصالت صحت جاری می‌شود. ولی در اصل تحقق موضوع معامله شک کنیم جاری نمی‌شود یعنی باید موضوع خود را درست کند. هیچوقت اصل برای درست کردن موضوع خود توانایی ندارد.
به نظر می‌آید بیان محقق بجنوردی ره اصوب است زیرا اجماع نوعا اینجا مدرک نیست، بلکه موید است. آیات و روایات هم در دلالتش گفتگو است. لذا دلیل مهم سیره عقلا است. هرچند این دلیل هم لبی است ولی مقدار سیره عقلا را خوب گفته که در مقدار سیره عقلا، فرقی نمی‌گذارند همینکه عرفا می‌بینند متعاقدین و عوضین شرایط را دارند و محقق شود شک در صحت و فساد (منشاش احتمالش هرچه باشد) اصالت صحت را جاری می‌کنند.
تقریبا مباحث خمسه در اصالت صحت را مطرح کردیم. فروعاتی هست در اینجا که در جریان اصالت صحت در این فروعات اشکال می‌شود.
از جمله این فروعات این است که در بیع وقف، اصالت صحت جاری است؟ بیع وقف لو خلی و تبعه جایز نیست. مگر اینکه مجوزات بیع که مواردی هست عارض شود. اینجاست که اگر بیع وقف صورت بگیرد آیا می‌توان گفت حالا چون یک مسلمانی این وقف را فروخته اصالت صحت را جاری کنیم و بگوییم «کار صحیحی انجام داده است و حتما مجوزی داشته است که فروخته است»؟ درست است؟ سیاتی.
