بسم الله الرحمن الرحیم
الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
جلسه هفتم درس خارج فقه استاد فاطمی حفظه الله
تاریخ: چهارشنبه ۲۶ شهریور سال ۱۳۹۹
[کلاس غیرحضوری]
درس خارج فقه:
تنبیهات قاعده لاضرر: تنبیه اول
تقریر: سجاد آذریان
تنبیه اول:
در تطبیق این قاعده در برخی موارد از جمله وقایعی که خود پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله آن را تطبیق داده است اشکال شده است؛ از جمله: ماجرای سمرة بن جندب. این قاعده بر امر پیغمبر صلی الله علیه و آله به قلع و کندن درخت منطبق نمی‌شود؛ زیرا سمره حق داشت که درختش در آن باغ باقی بماند و اصل بقای درخت در آن باغ ضرری نبود؛ بلکه ضرر در دخول بدون اذن او به باغ بود. بنابراین منطبق کردن این حادثه به قاعده لاضرر دارای اشکال است.
پاسخ علامه بجنوردی (ره): پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله جمله لاضرر و لاضرر را بر این قضیه منطبق نکرده است و نفرموده که بقای درخت در این بستان حق آن شخص نیست؛ بلکه حکمی که حضرت به ریشه‌کردن آن درخت فرمان داد از جهت آن است که ایشان به نفوس اموال مردم ولایت دارد. بنابراین برای تأدیب سمرة، پس از آن‌که وی از حکم شرعی یعنی وجوب استیذان تمرد کرد؛ حکم به ریشه‌کن کردن آن درخت نمود تا ریشه فساد و تنش را از بین ببرد. بنابراین انطباق پیامبر صلی الله علیه و آله قاعده لا ضرر را به این مورد بدان لحاظ است که یا استیذان در اسلام واجب است و یا حکم اباحه ورود بدون اذن در اسلام نیست؛ در هر دو صورت سمره از لحاظ شرعی مجاز به ورود بدون اذن نبود؛ زیرا موجب ضرر به صاحب باغ می‌شود. بنابراین تطبیق قاعده بر عدم استیذان است و نه بر بودن درخت در باغ فرد انصاری.
استاد حفظه الله: پاسخ ایشان پاسخ خوبی است.
پاسخ مرحوم نائینی در منیة الطالب ج۲ ص ۲۰۹: ضرر انصاری ولو مستند به جواز دخول بدون اذن است (و این جزء اخیر علت ضرر است) لکن جواز دخول بدون استیذان منتهی می‌شود به حق سمره که این درخت را در این بستان ابقاء بکند. حق ایشان برای ابقای درخت حکم شرعی وضعی است که منشأ ضرر می‌شود. به عبارت دیگر دخول بدون اذن سمره در باغ، از حقی که او برای ابقای درخت خود در آن باغ قائل است سرچشمه می‌گیرد؛ بنابراین، این حقی که او برای خود قائل است منتهی می‌شود به عدم استیذان و این عدم استیذان منجر به ضرر برای انصاری می‌شود؛ در نتیجه چون این حق (ابقای درخت در باغ) منشأ ضرر است پس با ارتفاع ضرر به وسیله قاعده لاضرر، این حق نیز مرتفع می‌شود.
اشکال مرحوم بجنوردی به مرحوم نائینی:
اولاً: قاعده لاضرر در مقام امتنان است پس در جایی که رفع یک ضرر موجب ضرر به غیر می‌شود جاری نمی‌شود. بقای حق سمرة در ابقای درخت او در باغ انصاری هرچند منجر به ضرر به انصاری می‌شود؛ اما ریشه‌کن کردن درخت نیز موجب ضرر به سمرة است؛ پس باید به نحوی پیامبر ضرر انصاری را رفع می‌کرد که موجب ضرر به سمرة نشود. به عبارت دیگر در صورت عدم پذیرش سمره استیذان را، موجب تعارض ضررین و تزاحم حقین می‌شود؛ لذا نمی‌توان از قاعده لاضرر استفاده کرد.
ثانیاً: بهترین جواب آن است که بگوییم از آن جهت که در نظر شارع حفظ عرض و آبرو اهم از مال است؛ از این‌رو شارع با بقای آن درخت در باغ انصاری مخالفت نمود با استناد به قاعده لاضرر.
پاسخ استاد به اشکال مرحوم بجنوردی: منشأ ضرر برخورد سمرة بن جندب است در عدم پذیرش استیذان؛ بنابراین هیچ اشکالی در حکم شرعی نیست و اگر او بر اساس حکم شرعی یعنی استیذان عمل می‌کرد؛ ضرری متوجه او نمی‌شد. پس با قاعده لاضرر اصل آن سبب (حق بقای درخت در باغ) که موجب ورود بدون اذن سمره بود رفع می‌شود.
