الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
جلسه هفدهم درس خارج فقه استاد فاطمی حفظه الله
تاریخ: چهارشنبه ۹ مهر سال ۱۳۹۹
[کلاس غیرحضوری]
تقریر: حسن جودی حاجی محمودلو
اگر زید بخواهد پنجره ای را برای نورگیری در خانه ی خود باز کند، مشرف به حیاط خانه همسایه شده و به او ضرر می رساند و اگر چنین تصرفی را ترک کند، خود دچار عسر و حرج می شود.
کلام برخی از فقها: همانطور که در صورت تعارض ضررین حکم به تساقط می شد در صورت تعارض قاعده لا ضرر با قاعده لا حرج، نیز تساقط جاری می شود. لذا به سایر قواعد فقهیه (مثل قاعده سلطنت یا اصول عملیه (که اصل اولی جواز و عدم حرمت است) رجوع می شود[۱].
مرحوم شیخ انصاری: قاعده لا حرج بر قاعده لا ضرر حکومت دارد[۲].
ایشان دلیل روشنی برای مدعای خود ارائه نفرموده اند.
گاهی مجرای قاعده سلطنت با مجرای قاعده لا ضرر تعارض پیدا می کنند. که اگر این بحث روشن شود پاسخ به مساله قبلی (تعارض قاعده لا ضرر با قاعده لا حرج) نیز روشن خواهد شد.
مفاد قاعده لا ضرر این بود که حکم ضرری چه تکلیفی و چه وضعی، در اسلام نفی شده است. یعنی در مجعولات شرعی، حکمی نداریم که از قبال آن ضرر نشأت گرفته باشد. پس ضرر یک عنوان ثانوی می شود به این بیان که هر حکمی ضرری باشد مرفوع است. لذا سلطنتی که از عموم «الناس مسلطون علی اموالهم» برداشت می شود چنانچه ضرری باشد با قاعده لا ضرر منتفی می شود. به عبارت دیگر قاعده لا ضرر بر قاعده سلطنت حکومت دارد. این کبری بین فقها پذیرفته شده است و تنها بحث در صغری می باشد که در چه مواردی بین قاعده لا ضرر و قاعده سلطنت تعارض پیش می آید.
______________
[۱] و أمّا فيما إذا تعارض لا ضرر مع لا حرج كما إذا كان تصرّف المالك في ملكه ضرريّا على الجار، و كان ترك تصرّفه فيه حرجا على المالك و إن لم يكن ضررا عليه، فيقع التعارض بين نفي جواز التصرّف بلا ضرر مع نفي حرمة التصرّف بلا حرج، فالأمر كما ذكرنا في تعارض لا ضرر في مورد نفي أحد الحكمين مع نفسه في مورد نفي الحكم الآخر لوحدة المناط، و هو عدم إمكان جمع النفيين في عالم الجعل و التشريع. القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج۱، ص: ۲۴۱
[۲] مکاسب ص ۳۷۵
