الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
جلسه اول درس خارج فقه استاد فاطمی حفظه الله
تاریخ: دوشنبه ۱۷ شهریور سال ۱۳۹۹
[کلاس غیرحضوری]
درس خارج فقه:
قاعده لاضرر و لاضرار
تقریر: سجاد آذریان
قاعده لاضرر و لاضرار
تعریف: در شریعت اسلام حکمی که منشأ ضرر باشد وجود ندارد. بنابراین هر عمل، معامله و قراردادی که منجر به ضرر شود امتناناً للعباد از جانب شارع نفی شده است. این قاعده بر ادله احکام اولی افعال و عناوین حکومت دارد؛ مثلاً اگر صوم ماه رمضان به حکم اولی واجب است، هرگاه صوم منجر به ضرر شود؛ قاعده لاضرر وجوب را ساقط می‌کند. مراد از ضرر، ضرر شخصی است و ملاک در تشخیص ضرر عرف است.
مدرک قاعده:
عقل: اگر هدف از دین و تکالیف سعادت انسان است و احکام بر اساس مصالح و مفاسد صادر می‌شود؛ عقل به‌طور مستقل حکم می‌کند که حکم ضرری با این غایت منافات دارد.
کتاب: عمده فقها در اثبات این قاعده به آیات استناد نکرده‌اند؛ اما می‌توان این قاعده را از مفاد برخی از آیات استفاده کرد:
سوره مبارکه بقره آیه شریفه ۲۳۳: «وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لَا تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلَّا وُسْعَهَا لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلَا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ…؛ مادران، فرزندان خود را دو سال تمام، شير مىدهند. (اين) براى كسى است كه بخواهد دوران شيرخوارگى را تكميل كند. و بر آن كس كه فرزند براى او متولّد شده [پدر]، لازم است خوراك و پوشاك مادر را به طور شايسته (در مدت شير دادن بپردازد حتى اگر طلاق گرفته باشد.) هيچ كس موظّف به بيش از مقدار توانايى خود نيست! نه مادر (به خاطر اختلاف با پدر) حق ضرر زدن به كودك را دارد، و نه پدر…».
یک احتمال در آیه آن است که هیچ‌کدام از والدین حق ندارد وظایف خود را در قبال فرزند ترک کند تا به بچه ضرر وارد شود و مثلا مادر به بهانه این‌که پدر نفقه او را تأمین نمی‌کند، نباید از شیر دادن کودک سرباز زند.
سوره مبارکه طلاق آیه شریفه ۶: أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُمْ بِمَعْرُوفٍ وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى؛ آنها [= زنان مطلّقه] را هر جا خودتان سکونت دارید و در توانایی شماست سکونت دهید؛ و به آنها زیان نرسانید تا کار را بر آنان تنگ کنید (و مجبور به ترک منزل شوند)؛ و اگر باردار باشند، نفقه آنها را بپردازید تا وضع حمل کنند؛ و اگر برای شما (فرزند را) شیر می‌دهند، پاداش آنها را بپردازید؛ و (درباره فرزندان، کار را) با مشاوره شایسته انجام دهید؛ و اگر به توافق نرسیدید، آن دیگری شیردادن آن بچه را بر عهده می‌گیرد».
در این آیه خداوند مردان را نهی می‌کند از تحت فشار قرار دادن و در مضیقه قرار دادن زنان نسبت به مخارج‌شان و محل سکونت‌شان در ایام عده.
سوره مبارکه نساء آیه شریفه ۱۱-۱۲: «يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ… مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ». بر طبق این آیه تقسیم ارث باید پس از انجام وصیت‌های مالی میت و دیون واجب او باشد؛ در صورتی که انجام این وصیت‌ها و دیون به وراث ضرر نرساند به‌نحوی که مالی برای آنها باقی نماند یا بسیار کم باشد.
از این آیات فی‌الجمله استفاده می‌شود که حکم ضرری در اسلام مشروعیت ندارد.
سنت:
این قاعده از روایات متعدد و فراوانی قابل استنباط است به نحوی که در مورد آنها ادعای تواتر شده است. مرحوم شیخ انصاری در مکاسب رساله نفی ضرر ص ۳۷۳ می‌گوید: کثرت روایات ما را از بررسی سند آنها بی‌نیاز می‌کند. مرحوم خویی نیز در مصباح الاصول ج۲ ص۵۱۸ می‌فرماید: «لاینبغی التأمل فی صحة سند هذه الروایات لکونها الروایات المستفیضه المشتهر بین الفریقین». بر این اساس اگر روایات متواتر هم نباشد یا مقطوع‌السند نیز نباشد، کثرت روایات و شهرت آنها ما را از بررسی سندی بی‌نیاز می‌کند.