الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
جلسه هشتم درس خارج فقه استاد فاطمی حفظه الله
تاریخ: شنبه ۲۹ شهریور سال ۱۳۹۹
[کلاس غیرحضوری]
درس خارج فقه:
تنبیهات قاعده لاضرر و جواب از اشکالات وارده به موارد تطبیق
تقریر: سجاد آذریان
در ادامه تنبیه اول اشکالات دیگری در انطباق این قاعده توسط پیامبر صلی الله علیه و آله بر مصادیق دیگری شده است:
یکی از مواردی که در انطباق این قاعده محل اشکال است آن است که حضرت این جمله را منطبق کرده است بر جایی که فردی چاهی دارد و از آن استفاده کرده و مقداری زیادی مانده است. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: نباید آن آب اضافی را منع کند از اهالی و باید بگذارد که دیگران هم استفاده کنند. این‌جا اشکال می‌شود که اگرچه این حکم به نفع اهالی می‌شود؛ اما موجب ضرر به مالک آب می‌شود و او را از تصرف در مالش منع می‌کند.
هم‌چنین حضرت در حق شفعه حکم می‌کند که شریک می‌تواند شریک خودش را از فروش آن به دیگری منع کند و این موجب ضرر و سلب تصرف و ملکیت از او می‌شود.
در ماجرای دیواری که فرد درست می‌کند و این دیوار حائلی می‌شود با خانه همسایه، حضرت حکم می‌کند به عدم جواز خراب کردن آن دیوار به نحوی که خانه همسایه دیده شود؛ این درحالی است که دیوار را خود فرد ساخته است و مالک آن است و اگر همسایه می‌خواهد حائل و امنیتی داشته باشد خودش دیواری جداگانه بسازد.
پاسخ از اشکال تطبیق اول: برخی در مورد اول جواب داده‌اند که شاید نهی از منع مالک آب نسبت به دیگر اهالی، نهی تنزیهی و ارشادی است و منافاتی ندارد با حق اولویت مالک.
استاد حفظه الله: اشکال این جواب آن است که حضرت در این ماجرا بین اهل بادیه در حال قضاوت کردن است و حکم حاکم در مقام قضاوت لازم الاجرا است. بنابراین اولی آن است که بگوییم حکم حضرت به عدم جواز منع دیگران از استفاده از آن آب ولو نسبت به صاحب آب ضرر محسوب می‌شود؛ ولی ضرری که با منع استفاده از آن آب به اهالی بادیه و چراگاه‌های ایجاد می‌شود به مراتب بیشتر است؛ بنابراین حضرت میان دو ضرر اهم و مهم کرده است و ضرر اهم را مقدم نموده است. بله صاحب آن آب می‌تواند از حضرت درخواست کند که در ازای استفاده از آن آب پول بگیرد.
پاسخ از اشکال تطبیق دوم: منع شریک از فروش در حق شفعه، موجب ضرر به شریکی که قصد فروش دارد نمی‌شود؛ زیرا بایع به دنبال پول سهمش است و فرقی نمی‌کند که مالش را به شریکش بفروشد یا فرد دیگری؛ بنابراین برای این‌که جلوگیری شود از ضرری که ممکن است با شراکت شریکش با فرد دیگری متوجه شریکش شود؛ با قاعده لاضرر رفع می‌شود و حق شفعه به شریک داده می‌شود. پس با این حق، ضرری متوجه بائع نمی‌شود چون در هر حالت او به نفع و مال خودش می‌رسد.
پاسخ از اشکال تطبیق سوم: اگر دیوار خود به خود خراب شود؛ بر مالک دیوار ساخت مجدد آن واجب نیست. اما اگر دیوار را خود مالک خراب کند، بر اساس قاعده لاضرر نمی‌تواند آن‌را رها کند و باید دوباره بسازد. در این‌جا اگر خراب کردن آن دیوار ضرورتی برای مالک ندارد، ضرری را متوجه همسایه می‌کند و امنیت و حریم او را در خطر می‌اندازد؛ بدون آن‌که ضرری متوجه صاحب دیوار شود. بنابراین قاعده لاضرر جاری می‌شود و مالک حق ندارد دیوار را خراب کند و حائل را از بین ببرد.
تنبیه دوم:
اشکالی شیخ انصاری به تمامیت این قاعده وارد کرده است به این بیان که این قاعده تام نیست؛ زیرا تخصیص اکثر لازم می‌آید. اگر با قاعده لاضرر فقه را مجدداً بررسی کنیم فقه جدید و نوظهوری ایجاد می‌شود و باید جلوی بسیاری از احکام را گرفت.