بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

جلسه پانزدهم درس خارج فقه استاد فاطمی حفظه الله

تاریخ: دوشنبه ۷ مهر سال ۱۳۹۹

[کلاس غیرحضوری]

درس خارج فقه:

ادامه بررسی تنبیهات قاعده لاضرر، تعارض ضررین و بررسی استدلال شیخ اعظم انصاری ره و اشکال مرحوم نائینی ره به ایشان

تقریر: حسن جودی حاجی محمودلو

بررسی مثال حفر چاه؛

مساله به چهار صورت قابل تصور است:

۱- از ترک تصرف مالک در ملک خود (عدم حفر چاه) ضرری متوجه او شود.

۲- از ترک تصرف مالک در ملک خود ضرری متوجه او نمی شود بلکه برخی از منافعی که با حفر چاه بدست می آورد از او فوت می شود.

۳- هیچگونه ضرری متوجه مالک نشود.

۴- قصد مالک رساندن ضرر به همسایه است.

مشهور در سه صورت اول، حکم به جواز تصرف داده اند حتی برخی در صورت اول ادعای اجماع نموده اند.

اما برخی از بزرگان همچون مرحوم محقق و علامه ره در تذکره و شهید ثانی ره در دروس گفته اند: تنها در صورت نیاز، مجاز به حفر چاه می باشد. یعنی در دو صورت اول.

شیخ انصاری ره نیز به تقدیم جانب مالک در دو صورت اول، حکم می کند. منتهی ایشان می فرماید: قاعده لاضرر در این مورد جاری نمی شود زیرا تعارض ضررین شده و در تعارض ضررین قاعده لا ضرر جاری نمی شود. لذا به دو دلیل: الناس مسلطون علی اموالهم و قاعده لا حرج تمسک نموده اند[۱].

______________

[۱] و مثله: إذا كان تصرّف المالك في ملكه موجبا لتضرّر جاره و تركه موجبا لتضرّر نفسه، فإنّه يرجع إلى عموم: «الناس مسلّطون على أموالهم»[۱]، و لو عدّ مطلق حجره عن التصرّف في ملكه ضررا، لم يعتبر في ترجيح المالك ضرر زائد على ترك التصرّف فيه، فيرجع إلى عموم التسلّط.

و يمكن الرجوع إلى قاعدة «نفي الحرج»؛ لأنّ منع المالك لدفع ضرر الغير حرج و ضيق عليه؛ إمّا لحكومته ابتداء على نفي الضرر، و إمّا لتعارضهما و الرجوع إلى الأصل‏. فرائد الأصول ؛ ج‏۲ ؛ ص۴۶۷